「想要賣毒品還沒找到買家怎麼論罪?」
最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定，是有關想要賣毒品還沒找到賣家怎麼論罪，是論販賣毒品未遂罪，還是論處意圖販賣而持有毒品罪，那大法庭統一見解應論意圖販賣而持有毒品罪，介紹如下
毒品危害防制條例
最高法院刑事大法庭裁定毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。其理由如下：
一、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，應指銷售之行為，始合於立法本旨，亦與罪刑法定原則無違：
法律本身為抽象性之概念，須透過解釋具體適用，對於刑法之解釋，必須以不違背罪刑法定原則之方法為之，俾能避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符。由於「販賣」概念具有多義性，宜從法律規範之體系與目的，探究法條所稱「販賣」之內涵，而非純採概念法學方式，單由文字之字面解釋。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，固未涉及販賣毒品罪之著手，惟在探求毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵，認該條所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成。參酌前開解釋意旨，其已明指販賣之核心意義係在出售，並特別著眼於毒品危害防制條例整體體系規範，復依歷史解釋之觀點，認為本條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即立法者視其行為之程度，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。此等體系自現行毒品危害防制條例前身，即民國44年6月3日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例，歷經多次修正，迄至87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例及全文修正共36條，暨其後細部修正，皆無變動。則依據前開立法者所建構之體系，將銷售賣出毒品與否之行為，歸屬「販賣毒品既遂」及「販賣毒品未遂」之範疇；至於「購入」毒品而持有之行為，歸屬「意圖販賣而持有毒品」、「持有毒品」之範圍，並無造成防制毒品網絡漏洞之情形。尤以販賣毒品罪刑責最重，且屬抽象危險犯，對於販賣毒品罪之構成要件解釋，更應謹慎嚴格，就規範目的而言，販賣毒品罪之處罰規定，係為保護不特定多數人之生命、身體及健康法益不受毒品侵害，其處罰依據，在於觸犯該罪之行為會將毒品帶入不特定購買者可支配之範圍內，使購買者之身體、健康法益受到危害，亦即須有行為人之銷售毒品行為，始能達到買受者可得支配毒品，致其身體、健康受損之可能。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。
二、依主客觀混合說所採著手判斷時點，意圖營利而購入毒品之行為，在尚未對外銷售前，尚難認已達著手實行販賣毒品：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25條第1項所明定。關於著手時點之判斷，有各種不同之理論，其一採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為著手實行；次一採實質客觀說者，認為行為人開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為者，即已著手；再一採主觀說者，主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手實行。然而形式客觀說將著手時點往後過度推延，致使若干在實質上可以認定為已達著手實行階段之行為，仍認定為預備階段，對法益之保護不周；主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，並成為學界之通說，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為，即可實現構成要件，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬已達著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，較為可採。因之，為使法律解釋能與時俱進，提升著手時點判斷之可預測性，自應藉由主客觀混合理論之運用，彌補往昔實務所採形式客觀等說之缺失，而使著手時點之判斷更趨細緻精確。毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為，業如前述。依本案徵詢之題旨情形，被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
一、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，應指銷售之行為，始合於立法本旨，亦與罪刑法定原則無違：
法律本身為抽象性之概念，須透過解釋具體適用，對於刑法之解釋，必須以不違背罪刑法定原則之方法為之，俾能避免恣意入人民於罪，而與憲法保障人民基本權之意旨相符。由於「販賣」概念具有多義性，宜從法律規範之體系與目的，探究法條所稱「販賣」之內涵，而非純採概念法學方式，單由文字之字面解釋。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，固未涉及販賣毒品罪之著手，惟在探求毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵，認該條所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成。參酌前開解釋意旨，其已明指販賣之核心意義係在出售，並特別著眼於毒品危害防制條例整體體系規範，復依歷史解釋之觀點，認為本條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即立法者視其行為之程度，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。此等體系自現行毒品危害防制條例前身，即民國44年6月3日制定公布之戡亂時期肅清煙毒條例，歷經多次修正，迄至87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例及全文修正共36條，暨其後細部修正，皆無變動。則依據前開立法者所建構之體系，將銷售賣出毒品與否之行為，歸屬「販賣毒品既遂」及「販賣毒品未遂」之範疇；至於「購入」毒品而持有之行為，歸屬「意圖販賣而持有毒品」、「持有毒品」之範圍，並無造成防制毒品網絡漏洞之情形。尤以販賣毒品罪刑責最重，且屬抽象危險犯，對於販賣毒品罪之構成要件解釋，更應謹慎嚴格，就規範目的而言，販賣毒品罪之處罰規定，係為保護不特定多數人之生命、身體及健康法益不受毒品侵害，其處罰依據，在於觸犯該罪之行為會將毒品帶入不特定購買者可支配之範圍內，使購買者之身體、健康法益受到危害，亦即須有行為人之銷售毒品行為，始能達到買受者可得支配毒品，致其身體、健康受損之可能。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。
二、依主客觀混合說所採著手判斷時點，意圖營利而購入毒品之行為，在尚未對外銷售前，尚難認已達著手實行販賣毒品：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第25條第1項所明定。關於著手時點之判斷，有各種不同之理論，其一採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為著手實行；次一採實質客觀說者，認為行為人開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為者，即已著手；再一採主觀說者，主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手實行。然而形式客觀說將著手時點往後過度推延，致使若干在實質上可以認定為已達著手實行階段之行為，仍認定為預備階段，對法益之保護不周；主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，並成為學界之通說，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為，即可實現構成要件，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬已達著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，較為可採。因之，為使法律解釋能與時俱進，提升著手時點判斷之可預測性，自應藉由主客觀混合理論之運用，彌補往昔實務所採形式客觀等說之缺失，而使著手時點之判斷更趨細緻精確。毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為，業如前述。依本案徵詢之題旨情形，被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
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